网络法博客

在上海大众交通、大众搬场公司诉百度一案中，百度屡遭非议的竞价广告竟被上海市第二中级人民法院一审认定为“非广告”，一时间引起了业内的激烈争议。司法的不公正将会让百度的竞价广告遭遇信任危机，发展处境更是雪上加霜。

三年前，笔者就在《关键词广告的法律困境》一文中就针对Google在欧洲的竞价广告商标侵权案件屡屡败诉指出，“这一股诉讼风潮尽管还没有席卷到我国，但也给我国搜索引擎服务商敲响了警钟。关键词排名能够带来巨额营收，同样存在法律风险，必须尽早防范，否则在巨大诉讼成本面前，营收相抵，得不偿失。”事实证明在这三年里，百度并没有在日常经营中防范虚假或侵权竞价广告所带来的各种法律风险，妄图以一次诉讼司法认定“竞价广告非广告”来逃避广告法上的各种责任。实际上这是走不通的也是得不偿失的。

表面上看，一旦司法最终认定百度的竞价广告不是《广告法》所调整的广告，也就是说百度不是广告发布者，不需要承担《广告法》所规定的各种法律义务。面对众多竞价广告所带来的虚假广告或商标侵权纠纷，百度就可以以此来规避法律责任。

司法的不公正让百度为竞价广告所引发的诉讼大幅减少充满了期望。可从法理上看，百度的竞价广告属于《广告法》所调整的广告行为是无可争议的。法院的不公正判决，在目前的舆论监督之下，以及相关权利人谋求司法救济的行动之下，最终必定会被改判。试想一下，当百度的竞价广告中充满了“新兴医院”等虚假信息时，难道我们还认为百度仍然不用为此负担发布虚假和侵权广告责任吗？

与此同时，司法“优待”对百度的竞价广告发展也将是弊大于利。短期内，百度可能会减少一些虚假或侵权竞价广告所引发的纠纷，节约诉讼开支。但长期以来，百度“司法门”事件必定会让类似于“新兴医院”等虚假广告充斥于百度的竞价广告中，失去广大用户的信任。一方面，用户对竞价广告的虚假心知肚明之后，必定不会再去点击这些竞价广告，百度的收益落空。毕竟百度的竞价广告是靠点击收费的。另一方面，一个传播媒介失去了用户的信任之后，其广告价值就大打折扣，甚至一分钱不值。百度的竞价广告可能会为此付出彻底失败。

守法经营会让一个企业提高运营成本，减少收入，但是可以获得更为广阔的持续发展空间。在竞价广告上，百度遵守《广告法》的约束，会在短期内让其减少了相当一部分因为虚假或侵权广告的收入，但长期以来，竞价广告的发展获得了一个健康合法发展的社会环境。网络广告只不过是现代广告形式的一种变异，百度的竞价广告作为网络广告的形式之一必定会回到《广告法》监管范围之内。

上课的时候要使用教室的公共电脑，带去的U盘、移动硬盘等移动存储设备感染病毒现在看来是小事一桩了。曾经在讨论教室里的电脑的病毒传播时，有朋友曾经告诉我，在学校8号教学楼，有老师发现学生在电脑上安装了能够在后台自动复制移动存储设备的内容的程序。当时感觉学生只是恶作剧，想看看老师的移动硬盘里有什么新鲜玩意，是不是跟学生一样，也有“七情六欲”，有一些带“色”的影音文件。

现在看来，学生利用这种“黑客”程序要干的事情还多的很，也严重的很。目前正值学校期末考试期间，在一门全校公共课的考场上，监考老师发现了多起考试舞弊事件，涉及到好几个系别。让人吃惊的是，学生舞弊的纸条上有着本次考试的全部试题及标准答案，也就是说试卷泄密了。这让命题老师很委屈，更何况标准答案目前也只有该命题老师一人掌握，并没有上交到系办。学生是如何得到试题和标准答案的呢？

很有可能就是前面讲的那个U盘黑客程序惹的祸。这让我不得不来看看到底是一个什么样的程序。经过搜索，应该是一款叫“U盘小偷”的程序。在Google搜索上，有高达1,090,000项。下面是这款软件的介绍：

“这是一个用纯Win32汇编语言编写，利用API函数与汇编指令完成程序所有功能的简单程序，文件大小虽然只有3kb，运行中占进程时内存也不超过1M，但它的功能确实是很强大，可以实现自动复制U盘内的所用内容，具体如下：

后台复制可移动磁盘内所有目录与文件至“C:\WINDOWS\TEMP\Heicai\”目录中
对于单个文件大小超过30M的文件列为复制排除对象
对于已经复制过，且字节数没有经过更改的列为复制排除对象”

也就是说，一个老师将存有试卷及标准答案的移动存储设备插到安装这种软件的电脑中，这些文件就神不知鬼不觉的复制到了电脑中，学生可以轻而易举地窃得这些文件了。

科技的发展，试题的安全问题已经引起了不少高校的重视。很多高校，不允许教师用电子邮件发送试卷，现在看来，还是远远不够的。要想彻底保证试卷的安全，命题老师就不应该让试卷电子版离开自己本地电脑一步，当然在自己本地电脑中也有安全隐患，只不过这样会大幅减少安全风险。

学生偷试卷，一旦查清，理应受到校纪校规的处罚。与此同时，类似于“U盘小偷”的黑客程序传播，给社会增添了诸多信息网络安全问题，立法禁止黑客工具传播势在必行。

企业在一起诉讼中选择和解还是等待法院判决都是有着其考虑的。当诉讼直接涉及到自己的产品或者服务，以及会影响到自己的商业模式时，企业一般会选择和解，息事宁人，以避免给自己的运营带来更大的负面影响。尽管这种处理方式，会让企业为和解支付一定费用，但是可以避免带来不必要的麻烦。

竞价广告是百度等搜索引擎服务商的商业赢利模式，在给它们带来巨额收益的同时，也带来众多的法律纠纷，如点击欺诈、竞价广告侵权等等。但长期以来，我们在各种媒体上看到的对百度竞价广告点击欺诈行为的批评比比皆是，不少用户深受其害，可并没有看到有用户真正打赢官司的案例。是用户们敢怒不敢言吗？不是，其实起诉百度来维权的用户不在少数，只不过百度更多的是通过庭外和解的方式来了结了这些案件。曾与百度纠缠不清的张新维最初就是因为竞价广告涨价起诉百度，百度提出条件和解，并约定保密和解协议，但张事后接受大量媒体采访，泄露出协议内容，百度将张告上法院。

可是在上海大众交通、大众搬场公司诉百度一案中，百度却采用了一种完全不同的诉讼策略，没有作任何退让，与两原告诉讼到底直待法院判决，为何呢？法院的一审判决结果出来之后，让我们把百度的目的看得一清二楚。 Continue Reading »

据报道，去年轰动一时的上海大众交通、大众搬场公司诉百度一案有了一审判决，尽管上海市第二中级人民法院判决百度没有尽到合理的注意义务，主观上存在过错，客观上给原告造成了一定损失，赔偿两原告5万元；但更为重要的是，法院的一审判决竟然认定百度提供的竞价排名和火爆地带等网络营销推广业务作为一项新的互联网技术，与传统的广告业务不同，百度是不需要承担发布虚假和侵权广告责任，也就是说百度竞价广告并非一种广告形式。

这个案件起自于去年5月，上海搬场公司发现部分搬场公司打着“大众搬场”之名在互联网上招揽生意，并通过百度竞价排名和火爆地带等进行网络营销推广服务。百度在接到相关通知之后，凭借其常规管理流程旋即停止了相关网站的推广服务，但后大众搬场公司及其上级单位上海大众交通仍然将百度以发布虚假和侵权广告事由告上法庭，要求百度道歉并赔偿50万人民币。

法院的判决在一定程度上满足了两原告的赔偿诉求（从50万到5万），但却认定百度的竞价排名和火爆地带等网络营销推广业务不属于传统《广告法》调整的范围。这种判决自相矛盾，一方面判决百度不需要承担发布虚假和侵权广告责任，另一方面又强调其的合理注意义务。这无疑是在司法上追求一种平衡，在原被告上身上各打五十大板。此案件背后的实际获胜者是百度，以5万元的赔偿获得了免除其作为广告发布者对广告内容的真实性、合法性和妥当性的保证义务。

百度竞价广告和火爆地带等业务应该属于网络广告形式的一种。我国《广告法》上的“广告”，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。社会科技的发展，媒介形式不断的出新。从传统的报纸、电视广告到户外广告，再到现在的网络广告，发布广告的媒介载体多样化。网络广告因为运用了高科技技术，形式也存现多样性，如文字广告、图形广告等。搜索引擎的赢利也就是因为其寻找到一种适合自己发展的竞价广告模式，尽管竞价广告只会出现在搜索引擎中，但仍然在本质上属于广告。发布者通过搜索引擎，消耗费用，向用户宣传推广自己的产品或服务。搜索引擎的各种广告形式属于法律所规定的广告，理应受到《广告法》的规制，百度作为广告的发布者，就应该承担《广告法》所规定的各种义务。

如今，法院否定竞价广告的“广告”性质，无疑就是免除了搜索引擎服务商对于竞价广告的发布承担的各种义务，这对于保护竞价广告相关方的利益将是非常不利的。目前竞价广告中，百度等搜索引擎服务商对于广告内容基本上不做任何审查，造成虚假、侵权的广告众生，法院为何为作出如此认定呢？原因只有一个，就是法院过多地考虑到搜索引擎产业的发展。一旦强调竞价广告必须严格遵守《广告法》的相关规定，百度等搜索引擎服务商必须要承担严格的审查义务，其竞价广告收入必定会受到影响。在这一点上，司法失去了公正。

相比百度，更多的侵权竞价广告的受害者是弱者，其利益更应该受到司法的保护。要想做到司法公正，必须强调百度对竞价广告的监管责任，甚至因此“杀死”百度，也未尝不可。

少林寺旗下的文化运营公司——少林欢喜地在淘宝开店，主要经营功夫运动品、生活禅用品和少林法物等，其中标价为9999元的《少林武功医宗秘笈》最吸引人眼球。消息传出之后，人们过多的将注意力集中在了少林传统文化与现代商业社会的冲突上了，而忽视了少林寺网上开店行为背后的慈善之举。

少林寺欢喜地淘宝店上有一个名叫“慈善与公平贸易”的专门页面，声明了其在开店之初就定下了慈善方针。少林寺的慈善行为，有“1%、5%与0“三个数字。1%，每一百元的营业额中，都有一元用以救济孤儿；5%，每百分之五的税前盈余都用于社会公益事业；0，每年的库存盈余都将协同厂商用于贫苦地区的物质支援。除此之外，少林寺欢喜地的商品销售都秉承“公平贸易”的精神意涵，帮助留守在农村的妇女和老人，改善他们的生活，同时保护和传承中国传统的织布工艺。这样一来，少林寺网上开店行为从头到尾都渗透着慈善之举。 Continue Reading »